Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında Ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma
Zeki BULGAN | Ceza Avukatı
I. Giriş
Son yıllarda Bilgisayar, Akıllı Telefon, GPS cihazı, Donanım gibi Bilişim Sistemlerinin kullanılmasındaki artışa paralel olarak Bilişim Sistemleri ve bu sistemlerde tutulan veriler yoğun bir şekilde ve sıkça delil olarak kullanılmaktadır. Bu nedenle de bilişim sistemleri ve bu sistemde tutulan verilerin delil olarak toplanmasında göz önünde bulundurulması gerekli olan kurallar oldukça önem arz etmektedir. Ülkemizde bu alandaki temel kural 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun “ Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma ” başlıklı 134. maddesidir.
CMK.’nın 134. maddesinde geçen bilgisayar teriminden ne anlaşılması gerektiği konusunda CMK.’da açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Yargıtay uygulamasında Bilgisayar ; “ Belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araç ” olarak tanımlanmaktadır. Uygulamada genel olarak CMK.’nın 134. maddesinin ; Bilgisayar, Akıllı telefonlar, GPS cihazları, donanım ve yan donanımlar, verileri dijital olarak kaydetme ve işleme yeteneğinde olan her türlü dijital cihazları kapsadığı kabul edilmektedir.
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma CMK.’nın 134. maddesinde düzenlenmiş olup CMK.’nın 116 ve 123. Maddeleri arasında yer alan arama koruma tedbirinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Akıllı telefon ve benzerlerinden elde edilen veriler suiistimale açık olduğundan bu verilerin sıhhatini ve güvenliğini sağlamak amacıyla ve bireyin özel hayatına, kişisel verilerine yönelik olumsuz etkileri göz önünde tutularak özel koşullara bağlı bir koruma tedbiri olması nedeniyle, genel adli aramadan ayrı ve istisnai olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmeden önce bilgisayarlarda arama ve elkoyma hususunda mevzuatımızda açık bir düzenleme mevcut değildi. Bilgisayarlarda arama ve elkoyma ile ilgili işlemler genel hükümlere göre yapılmakta idi. Bilgisayarda arama ve elkoymaya ilişkin düzenlemeler ilk kez 5271 Sayılı CMK ile mevzuatımıza girmiştir.
Yine uluslararası alanda internet üzerinden işlenen suçlarda yoğun olarak bilgisayarların araç olarak kullanılmaya başlanması ile birlikte uluslararası sözleşmeler yapılmıştır. Bu doğrultuda “ Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi ” Türkiye tarafından 2010 Yılında imzalanmış olup bu sözleşme 22.04.2014 Tarih ve 6533 Sayılı Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun ile onaylanmış ve bahsi geçen kanunun 02.05.2014 Tarihinde Resmi Gazetede yayımlanması ile yürürlüğe girmiştir. Bu bakımdan CMK.’nın 134. maddesi, ülkemizde 2014 yılında yürürlüğe giren “ Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi ” nin 19. maddesindeki “ Depolanmış bilgisayar verilerinin aranması ve bunlara el konulması ” başlığı altında düzenlemenin iç hukuka uyarlanmış halini ifade etmektedir.
II. Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında Ve Kütüklerinde Arama ve
Kopyalama Yapılması
Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 134. maddesinde düzenlenmiştir. CMK. 134. Madde hükmü gereğince ; Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada ; Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama ve Kopyalama işlemi yapılabilmesi için ;
a) Somut Delillere dayanan Kuvvetli Şüphe sebeplerinin varlığı,
b) Başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması
şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu şartlar gerçekleştiği takdirde Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından Şüphelinin kullandığı Bilgisayar ve Bilgisayar Programları ile Bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilir. Gecikmesinde sakınca bulunan haller nedeniyle Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verilmiş ise, Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen bu karar 24 saat içinde Hakim onayına sunulur. Hakim kararını en geç 24 saat içinde verir. 24 saatlik sürenin dolması veya Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen kararın Hakim tarafından onaylanmaması yönünde bir karar verilmesi halinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhal iade edilir.
Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Bilgisayar Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma tedbiri, CMK.’nın 135. maddesinde düzenlenen Telekominikasyon yoluyla yapılan İletişimin Denetlenmesi düzenlemesindeki gibi suç ayrımı yapmamış, bütün suç tipleri için uygulanabilir bir düzenleme getirmiştir.
Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Bilgisayar Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma işlemi yapılabilmesi için mutlaka CMK 134 kapsamında karar alınmalıdır. CMK.’nın 119. maddesinde düzenlenen ve genel bir hüküm olan Arama kararı ile Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Bilgisayar Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma işlemi yapılabilmesi mümkün değildir.
III. Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Bilgisayar Kütüklerine Elkonulması
CMK.’nın 134/ 2 maddesi hükmü gereğince Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Bilgisayar Kütüklerine ;
a) Şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi,
b) Gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması,
c) Yapılacak olan işlemin uzun sürecek olması
hallerinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için Dijital Materyallere geçici olarak El konulabilecektir. CMK.’nın 134. maddesi, dijital materyallerin öncelikle mahallinde incelenmesini, bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi, gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması veya yapılacak olan işlemin uzun sürecek olması halinde ise dijital materyallere geçici olarak el konulmasını öngörmektedir. Bu hüküm uygulamada bazı sorunlara neden olmaktadır. Zira, dijital materyallerde yerinde inceleme yapılması çoğu zaman mümkün olmayıp, bazı teknik yetersizlikler dolayısıyla imaj da alınamamaktadır.
Dijital materyallere geçici olarak elkonulması halinde ; Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması durumunda, elkonulan cihazların gecikme olmaksızın iade edilmesi gerekmektedir.
Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Bilgisayar Kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi, gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da yapılacak olan işlemin uzun sürecek olması gibi CMK 134/ 2’de sayılan bir durum meydana gelmiş ise bu hususun yani Dijital Materyallerin kopyalama ve çözüm yapma işlemlerinin niçin şüphelinin kullandığı bilişim sisteminin bulunduğu yerde yapılamadığı hususu yargısal makamların denetimine imkan tanıyacak şekilde Kolluk tarafından Arama ve Elkoyma Tutanağına yazılmalı ve imza altına alınmalıdır.
Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Bilgisayar Kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi, gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da yapılacak olan işlemin uzun sürecek olması gibi CMK 134/ 2’de sayılan bir durum gerçekleşmemişse Dijital Materyallere El konulması mümkün değildir.
CMK. 134/ 2’de sayılan bir durum gerçekleşmemişse Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Bilgisayar Kütüklerinden Kopya alma ve çözüm yapma işlemlerinin şüphelinin kullandığı bilişim sisteminin bulunduğu yerde gerçekleştirilmesi hukuken zorunludur.
CMK. 134/ 2’de sayılan bir durum gerçekleşmediği halde Bilgisayar kayıtlarından kopya alma ve çözüm yapma işlemlerinin şüphelinin kullandığı bilişim sisteminin bulunduğu yerde gerçekleştirilmeyip Dijital Materyallere doğrudan El konulması hukuka aykırılık teşkil edecektir.
IV. Sistemdeki verilerin yedeklemesinin yapılması
CMK 134/ 3 maddesi hükmü gereğince ; Dijital Materyallere El konulmuş ise ; Elkonulan Dijital Materyallerdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılması gerekir. Kanunda yedekleme ile ne ifade edilmek istendiği açıklanmamıştır. CMK.’nın 134/ 3 maddesinde belirtilen “ yedekleme ” tabirinden “ imaj alma ” işlemini anlamak gerekir. Zira imaj alma, dijital medyanın alelade kopyalanması değil aktif, silinmiş veya artık alanlarında bulunan verilerin, orijinal medyadaki haliyle birebir aynı, adeta aynadaki görüntüsü gibi yedeklenmesidir.
V. Yedekten bir kopya çıkartılarak Şüpheliye ve Vekiline Verilmesi
CMK 134/ 4 maddesi hükmü gereğince Elkonulan Bilgisayar ve Bilgisayar kütüklerinin yedeklemesi yapıldıktan yani imajı alındıktan sonra ;
a) Yedeğin bir kopyasının çıkarılması,
b) Çıkarılan bu kopyanın şüpheliye veya vekiline verilmesi,
c) Yedekten bir kopya çıkarılıp şüpheliye veya vekiline verildiği hususunun Tutanağa geçirilip imza altına alınması
hukuki bir zorunluluktur.
Yine Yedekleme işlemi şüpheli ve/veya müdafisinin huzurunda yapılmalı, böylece imaj alınmadan önce sisteme veri yerleştirildiği ve daha sonra imaj alındığı şüphesi bertaraf edilmelidir.
VI. Sonuç
Netice olarak ; CMK.’nın 134. maddesinde kanun koyucunun amacının ceza davasında delil oluşturabilecek dijital verilerin mevcut hallerinin korunması, bu verilere imajlarının alınmasından önce müdahale etme imkanının ortadan kaldırılması ve şüphelinin mağduriyetinin önlenmesi olduğu anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinde deliller kanuna uygun olmalı ve kanuna uygun yöntemlerle elde edilmelidir. Adaletin temini, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında toplanan bulguların delil değeri taşıyabilmesi için, şüpheli veya sanıktan elde edilen dijital verilerin, yasa ile sınırları belirlenmiş teknik gerekliliklere uygun olarak toplanması ve sonucunda yargılama makamlarına eksiksiz, bozulmamış halde sunulması gerekmektedir. Kanun koyucunun, CMK.’nın 134. maddesini ayrıntılı olarak düzenlemesinin amacı da budur. Dijital verilere harici müdahalenin teknik olarak mümkün olması, çoğu zaman kim tarafından hangi tarihte müdahale yapıldığının da belirlenememesi karşısında, güvenli bir şekilde elkonulup incelenebilmesi için mahallinde imaj alındıktan sonra orijinal medyanın şüpheliye bırakılması gerekmekte ise de bu şartın soruşturma yapan kolluk personelinin teknik yetersizliği, ekipman yokluğu, ortamın incelemeye elverişli olmaması gibi nedenlerle yerine getirilemediği görülmektedir.
CMK. 134. madde uyarınca bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da kolluk personelinin yetersiz kalması, ekipman yokluğu, ortamın incelemeye elverişli olmaması, soruşturmanın kapsamı gibi objektif olarak kabulü mümkün olan nedenlerden dolayı mahallinde inceleme yapılamaması nedenleriyle suça konu dijital verilere el konulduğu hususu tutanakta belirtilmeden, elkoyma işlemine geçildiği sırada da sistemdeki verilerin yedeklemesi yapılmadan ve yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya müdafisine verilmeden ya da somut olayın özelliklerine göre mahallinde yedekleme yapma ve yedekten kopya verme olanağının bulunmadığının objektif olarak kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, dijital delillere imaj alınmadan önce müdahale edildiği intibasını ortadan kaldıracak önlemler alınmadan inceleme yapılması halinde arama ve elkoyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmayacak ve elde edilen veriler hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde olacaktır.
Anayasanın 38/ 6 maddesi ; “ Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. ” hükmünü amirdir. Yasanın emredici hükümlerine aykırı olarak yapılan arama sonucunda elde edilen deliller, Anayasa ve CMK.’ya göre hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde kabul edilecek ve hükme esas alınamayacaktır.