Ceza yargılamasında adli arama kavramı
- GİRİŞ
Ceza yargılamasında adli arama kavramı ve Adli arama yönetmeliği ile ilgili bu yazımızda, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için çeşitli koruma tedbirlerine yer verilmiştir. Yakalama ve Gözaltı, Tutuklama, Adli Kontrol, Arama ve El Koyma, Telekominikasyon Yoluyla yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme CMK’da bu koruma tedbirleri arasında sayılmaktadır.
CMK.’da Koruma Tedbirleri arasında sayılan Arama genel itibariyle Önleme Araması ve Adli Arama olmak üzere 2’ye ayrılmakta olup yazımızın konusunu Adli Arama oluşturmaktadır.
Arama ve El koyma kavramları ile ilgili yasal düzenlemeler kaynağını temel olarak Anayasanın 20. ve 21. maddelerinden almaktadır. Anayasanın Özel Hayatın Gizliliği başlıklı 20. maddesinde ; Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı, yetkili merciin verdiği yazılı emrin 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulacağı, Hakimin kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklayacağı, aksi halde el koymanın kendiliğinden kalkacağı belirtilmiştir.
Anayasanın Konut Dokunulmazlığı başlıklı 21. maddesinde ise ; Kimsenin konutuna dokunulamayacağı, Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemeyeceği, arama yapılamayacağı ve buradaki eşyalara el konulamayacağı, yetkili merciin verdiği yazılı emrin 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulacağı, Hakimin kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklayacağı, aksi halde el koymanın kendiliğinden kalkacağı belirtilmiştir.
Arama ve El koyma tedbirleri ile ilgili temel prensipler önemine binaen Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde Anayasal güvence altına alınmıştır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerindeki açık hüküm gereğince Arama ve El koyma ile ilgili temel kural Arama ve El koymanın Hakim kararı ile yapılabilmesidir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile işlem yapılmış ise yazılı emrin 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerektiği, Hakimin kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklayacağı hüküm altına alınmıştır.
Arama 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 116 ile 134. maddeleri arasında Elkoyma ile birlikte düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununda Aramanın tanımı yapılmamış olup Aramanın tanımı “ Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği ”nin 5. maddesinde karşımıza çıkmaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “ Adli Arama ve kapsamı ” başlıklı 5. maddesinde Adli Arama ; “ Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir. ” şeklinde tanımlanmıştır.
CMK 116. madde hükmü gereğince ; Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe olması halinde ; Şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabileceği gibi CMK 117 gereğince şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, 3. bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Fakat 3. kişi ile ilgili böyle bir aramanın yapılabilmesi için CMK 117/ 2 maddesi gereğince ; Aranılan kişinin veya suçun delillerinin arama yapılacak yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığı gerekir. Eğer ortada böyle bir kabule neden olabilecek olayların varlığı yoksa 3. kişi ile ilgili bir arama yapılamayacaktır. Ancak CMK 117/ 3 maddesi gereğince şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, şüphelinin veya sanığın izlendiği sırada girdiği yerler hakkında bu sınırlama uygulanmayacak ve 3. kişi ile ilgili arama yapılabilecektir.
Kural olarak ; Konutta, işyerlerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. CMK 118/ 2 maddesi gereğince ; Konut, işyerleri veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılabilmesi için Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmalı veya yakalanmış ya da gözaltına alınmış olup da firar eden kişi, tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla arama yapılıyor olması gerekmektedir.
Peki yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma sırasında Arama yapılmasına ihtiyaç duyulması halinde ne yapılacaktır? Sorunun cevabını Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesinde bulmaktayız. Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma sırasında Arama yapılmasına ihtiyaç duyulması halinde bir Arama Kararı alınması gerekmektedir. Arama kararını kural olarak hakim verecektir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması halinde ise Kolluk amirinin Yazılı Emri ile de arama yapılabilecektir.
Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece Hakim kararı ile veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet Savcısının Yazılı Emri ile arama yapılabilecektir. Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama yapılabilmesi için Kolluk Amirinin Yazılı Emir verme hak ve yetkisi yoktur.
Hakim tarafından verilen Arama Kararında veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması halinde Kolluk amirinin Yazılı Emrinde bulunması gereken hususlar Ceza Muhakemesi Kanununun 119/ 2 maddesinde sayılmıştır. Buna göre Arama karar veya emrinde ;
- a) Aramanın nedenini oluşturan fiilin,
- b) Aranılacak kişinin, aramanın yapılacağı konutun veya diğer yerin adresinin ya da eşyanın,
- c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresinin,
Açıkça gösterilmesi zorunludur.
Yine CMK 119/ 3 hükmü gereğince ; Arama tutanağına arama işlemini yapanların Açık kimlik bilgilerinin yazılması zorunludur.
CMK 119/ 4 maddesi gereğince ; Eğer Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılacaksa, aranılan yer İhtiyar Heyetinden ve komşulardan 2 Kişinin aramanın başlangıcından bitimine kadar hazır bulundurulması zorunludur.
Askeri mahallerde yapılacak arama, kural olarak Cumhuriyet Savcısının nezaretinde askeri makamların katılımıyla Adli Kolluk görevlileri tarafından yerine getirilecektir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet Savcısının yazılı emriyle ve askeri makamların katılımıyla adli kolluk görevlileri tarafından arama yapılabilecektir. Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda olduğu gibi askeri mahallerde yapılacak olan aramalar için de Kolluk Amirinin Yazılı Emir verme hak ve yetkisi yoktur.
Aramada kimlerin hazır bulunabileceği ise Ceza Muhakemesi Kanununun 120. maddesinde sayılmıştır. Buna göre ; Aranılacak yerlerin Sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabileceği gibi bu kişiler hazır bulunmazsa ilgili kişilerin temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Kişinin Avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz.
- ARAMA KARARINDA ve ARAMA KARARININ İCRASINDA KARŞILAŞILAN PROBLEMLER
- A) Arama kararında karşılaşılan problemler
Yukarıda değindiğimiz üzere Arama kararında veya Yazılı Emirde Aramanın nedenini oluşturan fiilin, aranılacak kişinin, aramanın yapılacağı konutun veya diğer yerin adresinin ya da eşyanın, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresinin açıkça gösterilmesi kanuni bir zorunluluktur.
Ancak gerek Adliyelerin, gerekse de Kolluk kuvvetlerinin iş yoğunluğu nedeniyle Arama karar veya emrinde bulunması kanunen zorunlu olan unsurlarda hatalar yapıldığını, arama yapılacak yerin adresinin eksik veya yanlış gösterilebildiğini, aramanın nedenini oluşturan fiilin ne olduğunun açık bir şekilde arama karar veya emrinde gösterilmeyebildiğini görmekteyiz.
Halbuki örneğin Aramanın nedenini oluşturan fiilin ne olduğu eğer Arama karar veya emrinde yazılmaz ise yapılan aramada elde edilen deliller hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş yasak delil kapsamına girebilecek ve bu takdirde de hükme esas alınamayacaktır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 2022/ 9487 Esas – 2023/ 8809 Karar sayılı ilamında ;
“…somut olayda Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında “şantaj, özel hayatın gizliliğini ihlal ve cinsel saldırı” suçlarına ilişkin delil elde edilebilmesi amacıyla kolluk kuvvetlerince sanığın işyerinde yapılan aramada ele geçen harddiskte müstehcenlik suçunu oluşturur görüntülere rastlanıldığının derhal Cumhuriyet savcısına bildirilerek elkoyma işleminin gerçekleştirilebilmesi için Cumhuriyet savcısından yazılı emir istenmesi, ardından hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerekliliğinin yerine getirilmediği anlaşılmakla, mevcut arama ve elkoyma kararına dayanılarak müstehcenlik suçu yönünden yapılan elkoyma işleminin hukuka uygun olmadığı, Anayasa’nın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası, 5271 sayılı Kanun’un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 230 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre hukuka aykırı surette elde edilen delile göre mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur… ” denilmiştir.
Yukarıda verilen Yargıtay ilamına konu olayda ; Sanık hakkında yürütülen Soruşturma sırasında Şantaj, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal ve Cinsel Saldırı suçlarından delil elde edebilmek amacıyla sanığın ikametinde ve işyerinde yapılan arama neticesinde el konulan Harddiskte Müstehcenlik suçunu oluşturan görüntülere rastlanmış, Yerel Mahkemece yapılan yargılama neticesinde sanık hakkında Hakaret, Tehdit, Şantaj, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal suçlarından Beraat Kararı verilmiş, Müstehcenlik suçu yönünden ise Sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.
Yargıtay Şantaj, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal ve Cinsel Saldırı suçlarına ilişkin delil elde edilebilmesi için arama yapıldığını, Aramada ele geçirilen Harddiskte Müstehcenlik suçunu oluşturan görüntülere rastlanması halinde durumun derhal Cumhuriyet Savcısına bildirilerek El koyma işleminin gerçekleştirilebilmesi için Cumhuriyet savcısından yazılı emir istenmesi, ardından Hakim kararı olmadan El koyma işlemi yapıldığı için 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerektiğini, Şantaj, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal ve Cinsel Saldırı suçlarına ilişkin delil elde edebilmek için yapılan arama ve El koyma ile ilgili Arama ve El koyma kararlarına dayanılarak Müstehcenlik suçu ile ilgili El koyma işlemi yapılamayacağından bahisle Müstehcenlik suçu yönünden yapılan El koyma işleminin hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. Yargıtay bu kararında hukuka aykırı surette elde edilen delile göre mahkumiyet hükmü kurulamayacağını belirterek sanığın Beraatine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiş ve Yerel Mahkeme kararını bozmuştur.
Netice olarak Şantaj, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal ve Cinsel Saldırı suçlarından delil elde etmek amacıyla verilen Arama kararına istinaden yapılan arama neticesinde el konulan Harddiskte, Arama kararında bahsi geçen suçlardan farklı bir suçun işlendiğine ilişkin delillere rastlanması halinde bu durumun derhal Cumhuriyet savcısına bildirilmesi, el koyma işleminin gerçekleştirilebilmesi için Cumhuriyet savcısından yazılı emir istenmesi, hakim kararı olmaksızın yapılan el koyma işleminin 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerekecektir. Tüm bunlar yapılmaksızın farklı suçlardan delil elde etme amacıyla verilen Arama kararına dayanılarak arama kararında bahsi geçmeyen başka bir suç yönünden El koyma işlemi yapılması hukuka aykırı olacağından, bu işlem neticesinde elde edilen deliller hukuka aykırı olarak elde edilmiş yasak delil kapsamında kalacak ve hükme esas alınamayacaktır.
Bu nedenle Arama kararında veya yazılı emirde bulunması zorunlu unsurlara azami derecede dikkat edilmesi, aramanın hukuka uygun olarak yapılmasına ve böylece maddi gerçeğin ortaya çıkmasına katkı sağlayacaktır.
B ) Ceza yargılamasında adli arama kavramı kararının icrasında karşılaşılan problemler
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119/4 maddesi gereğince Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için aranılan yer İhtiyar Heyetinden veya komşulardan 2 Kişinin aramanın başlangıcından bitimine kadar hazır bulundurulması zorunlu olmasına rağmen bazen İhtiyar Heyetinden veya komşulardan hiç kimse hazır bulundurulmadan arama işlemi yapıldığını, bazen sadece 1 kişi hazır bulundurularak arama işlemi yapıldığını, bazen de komşu vasfı olmayan alelade kişilerin aramada hazır bulundurulduğunu görmekteyiz.
Ceza Yargılamasının amacının Maddi gerçeğe ulaşmak olduğu tartışmadan uzaktır. Ancak tartışmadan uzak bir başka gerçek de maddi gerçeğe hukuka uygun yol ve yöntemlerle ulaşılması gerekliliğidir. Ceza yargılamasında delil toplanırken hukuka uygun yol ve yöntemlerin kullanılmaması halinde toplanılan deliller hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen Yasak delil kapsamında kalacağı için hükme esas alınamayacaktır.
CMK’nın 119/ 4 maddesi gereğince konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde cumhuriyet savcısı hazır olmadan yapılan aramalarda aranılan yer İhtiyar Heyetinden veya komşulardan 2 Kişi aramada hazır bulundurulmadan yapılan aramalar neticesinde toplanılan delillerin hukuki mahiyetinin ne olacağı uygulamada karşılaşılan en büyük problemlerden birisidir.
CMK.’nın 119/ 4 maddesi hükmüne aykırı bir şekilde yapılan arama neticesinde elde edilen deliller ile ilgili daha önceki Yargıtay kararlarında sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşul ihlal edildiği için aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı, başka bir deyişle sadece bu nedenle, ele geçen delillerin hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil olarak nitelenemeyeceği, herhangi bir hak ihlaline neden olmadan yapılan arama neticesinde elde edilen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin aramada bulundurulmaması nedeniyle hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil sayılmalarının kabul edilemez olduğunu, bu eksikliğin şekli bir eksiklik niteliğinde olduğundan bahsedilmiştir.
Ancak Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelen bir Bireysel Başvuru dosyası ile ilgili olarak vermiş olduğu ; “…8. Başvurucuya ait olduğu iddia edilen taşınmazda yapılan aramada, bir kısmı Türkiye’de yaşamayan yaban hayvanlarına ait post vd. unsurlar bulunmuş, bu durumu tespit etmek üzere tutanak düzenlenmiş ve bu tutanak sadece jandarma görevlileri ve Milli Parklar orman mühendisince imzalanmıştır. Arama esnasında mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulunmamıştır.…59…somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır…” ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/ 6183 Başvuru No’lu, 19.11.2014 Tarihli Kararı )
şeklindeki Hak ihlali kararından sonra Yargıtay görüş değiştirmiş, Anayasa Mahkemesi’nin iş bu Hak İhlali kararına da atıf yaparak CMK.’nın 119/ 4 maddesi hükmüne aykırı bir şekilde yapılan arama neticesinde elde edilen delillerin Hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğuna, bu delillerin hükme esas alınamayacağına, sanığın cezalandırılabilmesi için başkaca delillerin olması gerektiğine karar vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2023/ 464 Esas – 2015/ 132 Karar sayılı ilamında ;
“…somut olayda; kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK”nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. ” denilmiştir.
( Bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2016/ 1146 Esas – 2020/ 68 Karar sayılı benzer nitelikte ilamı )
Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 19.11.2014 Tarihli Hak ihlali kararına ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, Anayasa Mahkemesi kararını nazara alarak önceki görüşünden dönmüş olmasına rağmen özellikle Yargıtay 7. Ceza Dairesinin, usulüne uygun olarak alınmış arama kararına istinaden yapılan arama sonucu ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil sayılmalarının kabul edilemeyeceği gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı hazır olmadan yapılan arama işlemi sırasında İhtiyar Heyetinden veya komşulardan 2 kişi hazır bulundurulmamasının, arama işlemi neticesinde elde edilen delilleri hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini öne sürmeye devam ettiği görülmektedir. ( Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 19.03.2025 Tarihli ve 2022/ 12429 E. – 2025/ 4243 K., 2022/ 10196 E. – 2025/ 4252 K., 2022/ 13147 E. – 2025/ 4254 K. sayılı ilamları )
Ceza yargılamasında adli arama kavramı