BAŞKASINA AİT BANKA KREDİ KARTINI KULLANMA • HIRSIZLIK SUÇU
Özet
ÖZET: Sanığın oluşturduğu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen kişilerin şifrelerini öğrenmek suretiyle ele geçirdiği menkul mal niteliğindeki banka kartıyla para çekmesi eyleminde kredi kartının kötüye kullanılması yanında hırsızlık suçu da oluşmaktadır.
YARGITAY CEZA GENEL KURULU E: 2010/11-17 K: 2010/65 T: 30/03/10
Hırsızlık ve banka kartının kötüye kullanılması suçlarından sanık C’nin;
3- Mağdur Bektaş’a yönelik;
Hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCY’nin 141/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis, Banka kartının kötüye kullanılması suçundan, 5237 sayılı TCY’nin 245/1, 168/2, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 12.000 Lira adli para cezası,
4- Mağdur Ahmet’e yönelik;
Hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCY’nin 141/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis,
Banka kartının kötüye kullanılması suçundan 5237 sayılı TCY’nin 245/1, 168/1, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay hapis ve 8.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, (Sincan ikinci Asliye Ceza Mahkemesi)’nce verilen 19.02.2009 gün ve 700-116 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce 11.11.2009 gün ve 17334-12886 sayı ile;
UYAP üzerinden 09.11.2009 tarihinde alınan nüfus kaydının, sanığın karar başlığında yazılı ve savunması alınırken tespit edilen kimlik bilgilerinin aynı olması, sanığın ATM cihazına plastik düzenek yerleştirerek şikayetçilerin kartının sıkışmasını sağlayıp yardım bahanesiyle şifrelerini öğrendikten sonra bir vesileyle yakındaki büfeye göndererek içinde bankamatik kartı bulunan plastik düzeneği yerinden alıp başka bir bankamatikten şikayetçilerin hesaplarından para çekmekten ibaret eylemlerinin; ayrı ayrı y hırsızlık’ ve y banka ve kredi kartının kötüye kullanılması’ suçlarını oluşturduğu kanaatine ulaşan mahkemenin dosya içeriğine uygun olan ve vicdani kanıyı yansıtan gerekçesine göre, kabul ve takdirinde isabetsizlik görülmediğinden, tebliğ namedeki bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmemiş, şikayetçi Ahmet’e karşı işlenen banka ve kredi kartının kötüye kullanılması eyleminden dolayı TCK’nın 168/1. maddesi uyarınca tayin olunan temel cezadan 2/3 oranında indirim yapıldığı halde, indirim oranının 1/3 olarak gösterilmesi ise yerinde giderilebilir yazım hatası olarak görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır” biçiminde eleştirilmek suretiyle onanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise, 13.01.2010 gün ve 177761 sayı ile;
Uyuşmazlığın çözümü için 765 sayılı TCK’nın 79 ve 525/b-2. maddelerine karşılık olarak düzenlenen 5237 sayılı TCK’nın 44, 245. maddelerindeki koşulların irdelenerek; suç kastı, suçların içtimai, kanunilik prensibi, hakkaniyet ilkesi gibi suçun kurucu unsurları ve hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre fikri içtima koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin kanuni düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konulması gerekmektedir Sincan İkinci Asliye Ceza Mahkemesi tarafından kredi kartının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunun da oluştuğuna karar verilirken ileri sürülen gerekçelerle birlikte bu gerekçeleri kabul eden Yargıtay On birinci Ceza Dairesinin uyuşmazlığa konu onama gerekçeleri dikkate alındığında; somut olayda incelenmesi gereken başlıca sorunları ana başlıklar altında şöyle sıralamak mümkündür:
1-) Fikri içtima koşullarının mevcut olup olmadığı,
2-) 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesinin üçüncü fıkrasında eylemin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığı takdirde anılan fıkranın uygulanacağının belirtilmesine karşın, aynı maddenin birinci fıkrasında böyle bir ibarenin yer almamasının nasıl yorumlanacağı,
3-) 765 sayılı TCK’nın 525/b maddesinin 2. fıkrası ile 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesi arasında fark bulunup bulunmadığı;
Sorunların çözümüne gelince;
1. Sorun: Fikri içtima halinde bir fiil ya da bir bütün teşkil eden fiiller ile kanunun birden fazla hükümlerinin ihlalini fade eden suçların toplanmasına rağmen bütününün bir suç sayılması itibariyle toplama sadece fikri veya şekli mahiyet taşımaktadır. Fikri veya şekli toplamada, fiil veya bütünü meydana getiren fiiller bir tek suç işleme kararının neticesidir.
Fikri içtimada ortak bir unsuru bulunan birden çok suç vardır. Ve bu suçlar bir tek fiil ile meydana gelmektedir. Bu sebeple fikri içtima, birbirini kesen ve fakat merkezleri ayrı olan iki daire şeklinde (Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku, C. II, sh. 383-384) *bu iki dairenin ortak alanları mevcutsa da her biri kendine has bağımsız bir sahaya da sahiptir'(Erman, Askeri Ceza Hukuku, sh.28).
Fikri İçtimain Koşullarını şu şekilde sıralamak mümkündür.
4-) Birden çok suçu sonuçlayan tek ve aynı fiilin bulunması şartı;
A-) Fiilin tek olması: Ceza hukukunda hareketle neticeyi birlikte belirtmek üzere V/il’ terimi kullanılın Şu halde, fiil dediğimiz zaman, sadece hareketi veya sadece neticeyi değil, fakat bunlardan her ikisini birden kastetmiş oluruz. Fiilin iki unsuru olan hareketle, netice arasındaki bağlantı da, fiilin varlığı için şarttır ve buna da nedensellik bağı denilir.
Bu genel tanımdan sonra somut olayımıza baktığımızda; başlangıç aşamasından itibaren hedeflediği parayı alabilmek için önce ATM cihazına plastik düzenek yerleştiren ve bu şekilde müştekilere ait kartların sıkışmasını sağlayan sanığın çeşitli bahanelerle şifreyi öğrendikten sonra her iki kartı da ele geçirip, başka bir bankamatikten para çekmekten ibaret eylem/erindeki nihai amacının bankamatik kartından para çekmek olduğu konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Kredi kartlarının alınması müştekiler açısından zarar oluşturmasına karşın, sanık açısından herhangi bir değer ifade ettiğinden söz edilemez. Kartların ele geçirilmesi, hedeflenen fiilin işlenmesi için sadece vasıtadır. Sonuç itibariyle sanık da; bankamatik kartlarını ele geçirdikten sonra suç yolunda ilerlemeye devam ederek başka bankamatikten para çekmek suretiyle gerçek amacını kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koymuştur. Suçun dört kurucu unsurundan birisi olan ve manevi unsur olarak adlandırılan kastın da para çekmeye yönelik olduğu anlaşılınca, ortada birden fazla hareketi tek bir sonuca bağlayan bir fiilden söz edilmesi mümkün hale gelecektir.
B-) Fiilin aynı olması: Bu şart fikri içtimain doğal sonucudur. Fikri içtimada neticeyi meydana getiren icra hareketlerinin de gerçekleşen suçlar bakımından ortak olması gerekmektedir.
Somut olayımızda, kredi kartlarının sahiplerinin rızası hilafına alınmasından sonra kullanılması her iki suçun ortak icra hareketlerini teşkil etmektedir.
C-) Maddi neticenin çeşitli ihlallerinin aynı anda sonuçlanması: İncelemeye konu olayda; müştekilere ait kredi kartları alındıktan hemen sonra başka bir ATM cihazında kullanılmak suretiyle çeşitli ihlallerin aynı zaman dilimi içerisinde sonuçlandığı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Zira kanunun birden fazla hükümlerini ihlal bir fiille olabileceği gibi, bütün teşkil eden fiiller ile de olabilir. Burada bütün teşkil eden fiil ile netice gerçekleşmiştir.
4-) Fiilin farklı kanun hükümlerini ihlal etmesi: Farklı kanun hükümlerinden maksat farklı suç tiplerini düzenleyen hükümlerdir.
Fiil bir ve tek olduğu halde birden fazla netice meydana gelebilir. Ancak failin kastında birlik bulunduğu için bir tek suç işlenmiş sayılır. Bunun için her hadisede kastı incelemek ve ona göre bir veya ayrı suç teşkil edip etmediğini araştırmak gerekir.
Bu konunun daha iyi açıklığa kavuşturulması ve suç vasfının belirlenebilmesi için mal varlığına karşı işlenen suçlar bölümünde yer alan hırsızlık suçu ile bilişim suçları bölümünde yer alan kredi kartının kötüye kullanılması suçu arasındaki irtibat bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Bunun için bilgisayar suçluluğunun tarihsel gelişimi ile Ceza Kanunumuzdaki konuya ilişkin düzenlemeler üzerinde durulmalı, sonra da sistemin işleyiş biçimi ile öğretideki görüşler birlikte değerlendirilmelidir.
Birinci sistemde, bilgisayar suçlarının koruduğu hukuki yarar itibariyle, geleneksel suç tipi olarak tanımlanan [Örneğin; sahtecilik, dolandırıcılık, hırsızlık gibi) suç tiplerinden hangisine benzeşiyorsa, o geleneksel suç tipi ile aynı Dölüme yerleştirilmiştir.
İkinci sistemde ise; hızla gelişen sibernetik evrimi dikkate alınmış, bilgisayar yoluyla yahut bilgisayara karşı gerçekleştirilen ve zaman içerisinde önceden öngörülmesi zor biçimde çeşitlenen hukuka aykırılık yöntemleri de gözönünde tutularak, bilgisayar suçlarının geleneksel suç tiplerinden bağımsız ve ayrı suç tipleri olduğu kabul edilmiş, bunların aynı kanunda yahut ana kod niteliğindeki genel ceza kanunlarında, ancak geleneksel suç tiplerinden farklı bölümlerde düzenlenmesi yoluna gidilmiştir.
İkinci sistemden etkilenen Ceza Kanunumuzda 14.06.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3756 sayılı Kanun ile 525. maddeden sonra gelmek üzere ‘Bilişim Alanında Suçlar’ başlıklı on birinci bab eklenmiş olup, bu husus Kanunun gerekçesinde y suçların uygulamada kolaylık sağlamak üzere ayrı bir bölümde toplanması tercih edilmiştir’ şeklinde açıklanmıştır.
Prof. Dr. Ayhan Önder, suç tipleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmadan, bilgisayar sisteminin kullanılması ile mal varlığına karşı işlenen suçları 765 sayılı TCK’nın 525/b maddesi ile yaptırım altına alındığını belirtmiştir. (Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler, sh. 504)
Ord. Prof Dr. S. DÖNMEZER ise, bilişim suçlarına ilişkin olarak ayrı bir düzenlemeye gidilmesi zorunluluğunun, hırsızlık, dolandırıcılık gibi geleneksel suçların oluşması için alınacak veya elde edilecek şeylerin bulunması, yerine göre bir mal olması gerektiği halde, bilgisayar suçları bakımından durumun farklı olduğunu ileri sürmüştür. (Kişiler ve Mala Karşı Cürümler, 14. Bası, sh. 506)
Öğretide benimsenen görüşler ışığında; somut olayımızda olduğu gibi başkasına ait kredi kartı ile sahibinin rızası hilafına para çekilmesinden ibaret eylemin aynı zamanda mal varlığına karşı işlenen suçların özel bir şekli olduğu konusunda duraksama bulunmadığını kabul etmek gerekmektedir.
19.12.2006 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5560 sayılı Yasa’nın 11. maddesi ile 5237 sayılı Yasa’nın 245. maddesine eklenen y Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun mal varlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır’ hükmüne yer verilmesi suretiyle bir anlamda 5237 sayılı Kanun’da da kredi kartının kötüye kul/anılması suçunun mal varlığına karşı işlenen suçlarla irtibatı açık bir şekilde vurgulanmak istenmiştir.
Kaldı ki, 765 sayılı TCK’nın 79. maddesi ile buna karşılık olarak düzenlenen 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesi arasında da fark bulunmaktadır. 765 sayılı TCK’nın 79. maddesinde işlenen bir fiille kanunun farklı hükümlerinin ihlalinden söz edilmekteydi. Prof. Dr. İzzet Özgenç (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, sh. 568) tarafından bu ifade tarzının doğru olmadığı ifade edilmiştir. Çünkü, işlenen fiil kanundaki tanıma uygun olduğu takdirde suç oluşturmaktadır. Suç oluşturan fiil, ceza kanununa aykırı veya ceza kanununu ihlal eden fiil değildir; aksine davranış normlarına ve dolayısıyla kişinin yükümlülüklerine aykırı bir fiildir. Bu bakımdan, yeni TCK’nın farklı neviden fikri içtimain düzenlendiği 44. maddesinin ifadesi, 765 sayılı Kanun’unki ile aynı değildir. Yukarıda da belirtildiği gibi, farklı neviden fikri içtima halinde, bir fiil ile kanunda tanımlanan birden fazla farklı suç işlenmektedir. Bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir. Farklı neviden fikri içtima halinde, bir fiille işlediği birden fazla farklı suçların her birinden dolayı failin ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmemektedir. Kanun koyucu faile bu suçların en ağırının cezasının verilmesi ilkesini benimsemiştir. BöyleceAerime’sistemine taraftar olunmuştur.
2. Sorun: 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesinin üçüncü fıkrasında sahte oluşturulan ya da üzerinde sahtecilik yapılan kredi kartının kullanılarak haksız kazanç elde edilmesi durumunda; eylemin daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığı takdirde, anılan maddenin üçüncü fıkrasının uygulanacağı belirtilirken; bu eyleme göre daha hafif bir cezayı içeren her ne suretle olursa olsun ele geçirilen kredi kartının kullanılması durumunda birden fazla suçun oluşup oluşamayacağı sorusuna, ceza hukukunun, en temel değerlerinden birisi olarak benimsenen kanunilik ve hakkaniyet ilkesi sınırları içerisinde cevap aranması gerekmektedir.
Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir. (5237 sayılı TCK’nın 3, MK’nın 4, BK’nm 44)
Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini gözönünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti).
Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.
Tamamen sahte oluşturulan ya da üzerinde sahtecilik yapılan bir kredi kartının kullanılması durumunda anılan fıkranın uygulanabilmesi için daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçun oluşup oluşmadığı dikkate alınırken, kredi kartını bir şekilde ele aecirdikten sonra bunu kullanarak haksız çıkar sağlayan şahıs acısından iki farklı sucun oluşacağının kabul edilmesi halinde adalete aykırı sonuçlara varılması kaçınılmaz bir gerçektir.
Burada çözülmesi gereken başlıca sorun, her ne suretle olursa olsun ele geçirme sözcüğünden ne anlaşılması gerektiğine ilişkindir. Olayların özelliği dikkate alınmadan soyut olarak kullanılan bir tercih hatalı sonuçların ortaya çıkmasına neden olabilir. O zaman somut bir olayla karşılaşan hakim eylemin işlenmesinden sonraki davranışlar ile savunmayı birlikte değerlendirerek fikri içtimain gerçekleşip gerçekleşmediğine karar verecektir. 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesinin birinci fıkrasında eylemin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığı ibaresine yer verilmemiş olması, suçların içtimainin geçersiz olacağı anlamına da gelmez. Zira suçların içtimainin geçersiz olacağı amaçlanmış olsaydı bunun maddede de istisnai bir hüküm olarak belirtilmesi gerekirdi. Böyle bir istisnai hüküm getirilmeden; suçların içtimainin kabul edilmemesinin, ‘Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz’ kuralına da aykırı olacağı açıktır.
5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinde: Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz’ kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin “Kamu Haklarının güvencesidir.
Doktrinde değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (md. 38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK’nın
2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması, bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye bireyin hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanunun iradesi verir.
Kanunun iradesi kanun koyucunun sübjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun İradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkan yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.
Suçların içtimainin uygulanamayacağı yönündeki istisnai hükmün madde metninde yer almadığı halde sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde hırsızlık ve kredi kartının kötüye kullanılması suçlarının ayrı ayrı oluşacağını kabul etmek, kanun koyucunun iradesine de açıkça aykırılık teşkil eder. Zira kanun koyucu, 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinde iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin bir sonucudur.
3. Sorun: 765 sayılı TCK’nın 525/b maddesinin ikinci fıkrasında; bilgileri otomatik sisteme tabi tutmuş bir sistemin kullanılarak hukuka aykırı yarar sağlayan kimse cezalandırılırken, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde her ne suretle olursa olsun ele geçirilen kredi kartının sahibinin rızası hilafına kullanılarak yarar sağlanılması müeyyide altına alınmıştır. Her iki maddenin içeriğine bakıldığında; 765 sayılı TCK’nın 525/b maddesinin ikinci fıkrasının şekli suça daha yakın olduğu açıkça görülmektedir. Ancak aşağıda ayrıntılı bir şekilde anlatılacağı üzere benzer olaylardaki yerleşik uygulamalara bakıldığında; her iki maddede düzen/enen suçun şekli suç olmadığı açıkça görülecektir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun 11.04.2000 gün ve 6/62-72 sayılı kararı ile aynı doğrultuda olduğu belirtilen 10.04.2001 tarih, 6/30-57 sayılı kararında; Y… K… Bankası’nın Ç… Şubesindeki ATM’nin kart konulan bölümüne önceden kağıt yerleştiren sanığın, işlem yapmak isteyen şikayetçinin kartının sıkışmasını sağlayıp, böylelikle sistemle iletişimi ve işleme geçilmesini engelledikten sonra, yardımcı olmak bahanesiyle Kredi Kartları Merkezini arıyor izlenimini verip önceden anlaştığı arkadaşını cep telefonu İle arayarak şikayetçi ile görüşmesini sağladığı sırada; kartını geri alabilmek ya da iptal ettirebilmek umuduyla görüşen şikayetçiye banka görevlisi gibi davranan arkadaşının yaptırdığı şifre kodlaması ile şikayetçinin şifresini öğrenip, onun ayrılmasından sonra da kredi kartını sıkıştığı yuvadan çıkartıp, iki ayrı ATM’den farklı tarihlerde toplam 600.000.000 lira çeken sanığın hukuka aykırı yarar sağlaması eylemi TCK’nın 493/2. madde ve fıkrasındaki suçu değil, aynı Kan un’un 525/b-2. madde ve fıkrasında düzenlenen bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçunu oluşturacağına karar vermiştir…
Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler ışığında somut olayımıza baktığımızda;
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatıldığı üzere yerleşik uygulamalara konu edilen eylemlerde; çok daha organize bir hile ile kredi kartının haksız bir şekilde ele geçirilmesinden sonra çok daha uzun zaman aralığı içerisinde üstelik farklı tarihlerde iki ayrı banka şubesindeki ATM’lerden para çekilmesi olayında dahi Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından, sadece 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesindeki suçun oluşacağına karar verilirken: Yargıtay
On birinci Ceza Dairesi tarafından benzer eylemlerden dolayı 765 sayılı TCK’nın 504/3. maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar verilmiştir. Örnek olarak gösterilen eylemlerin hiçbirisinde dolandırıcılık suçunun olmazsa olmazını teşkil eden malikin kartın teslimi konusunda fesada uğratılmış olsa dahi rızasının elde edilmemiş olması ve hile ile elde edilen şifrenin kredi kartı olmaksızın hiçbir işe yaramayacağının açıkça anlaşılması karşısında; Yargıtay On birinci Ceza Dairesi’nin, eylemin 765 sayılı TCK’nın 504/3. maddesindeki suçu oluşturacağı yönündeki görüşüne iştirak edilmediği gibi bu şekilde bir nitelendirmenin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararlarına da aykırı olacağı da açıktır. Yargıtay On birinci Ceza Dairesinin kararlarında vurgulanan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.12.2004 gün ve 2004/173-228 sayılı kararında özet olarak çek karnelerinin bankaya ait bir değer olması nedeniyle çek karnelerinin kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçlarında bankaların vasıta olarak kullanıldığı kabul edilmekle birlikte itiraza konu uyuşmazlığı ilgilendirecek şekilde eylemin nitelendirilmesi konusunda benzer bir tespite yer verilmemiştir.
Açıklanan eylemlerde görüldüğü üzere 765 sayılı Kanun’a göre eylemin nitelendirilmesi konusunda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay On birinci Ceza Dairesi’nin görüşleri arasında fark bulunmasına karşın; eylemin kül halinde tek bir suçu oluşturduğu konusunda herhangi bir fark bulunmamaktadır. Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 5237 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra bu konuyla ilgili doğrudan bir içtihadına rastlanılamamasına karşın Yargıtay On birinci Ceza Dairesi tarafından açıklanan bütün içtihatlarda itiraza konu uyuşmazlığın benzeri olan eylemlerin 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesindeki suçu oluşturacağı kabul edilirken, bu suçun yanında dolandırıcılık ya da hırsızlık suçunun da ayrıca oluşacağına dair herhangi bir ibareye yer verilmemiştir.
Yargıtay On birinci Ceza Dairesinin itiraza konu uyuşmazlıkla ilgili görüşüne iştirak edilmemekle birlikte bir an için somut olayda her iki eylemi hırsızlık ve kredi kartının kötüye kullanılması olarak nitelendiren yerel mahkeme kararının doğru olduğu kabul edilse dahi, bir taraftan yukarıda açıklanan örnek olayları dolandırıcılık olarak nitelendirirken, diğer taraftan somut olayımızda örnek olaylarda anlatılan eylemlerin benzeri olan eylemi hırsızlık olarak nitelendiren Yargıtay On birinci Ceza Dairesi’nin içtihatları arasında çelişki doğacağı gibi, ayrıca yine iştirak edilmemekle birlikte yerel mahkemenin görüşü doğrultusunda sadece müştekilere ait kredi kartlarının hırsızlık suçuna, çekilen paraların ise kredi kartının kötüye kullanılması suçlarına konu edilmesi gerekirken, bir taraftan kartların çalınması ile hırsızlık suçunun tamamlandığı kabul edilirken, diğer taraftan çekilen paraların da hem hırsızlık suçuna hem de kredi kartının kötüye kullanılması suçuna konu edilerek aynı eylemin iki kez cezalandırılması suretiyle bir anlamda mükerrer mahkumiyete de neden olunmuştur. Zira kredi kartlarının çalınması suretiyle hırsızlık suçunun tamamlandığını kabul eden mahkeme tarafından, kredi kartlarının elde edilmesi için sahipleri tarafından yapılan masraflar hesaplanarak 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının da tartışılması gerekmektedir. Bankaların zaman zaman müşteri kazanma uğruna kredi kartlarını hiçbir masraf almadan bazı müşterilerine verme eğilimleri de bilinen bir gerçek olduğundan iki ayrı suçun oluşacağının kabul edilmesi halinde hırsızlık suçundan dolayı TCK’nın 145. maddesinin uygulanma olanağı bulunmaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılması isteminde bulunmuştur.
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Sanığın hırsızlık ve banka kartını kötüye kullanma suçlarından cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
3- Bankamatikten para çekmek için gelen kişilerin banka kartlarını, kurulan bir düzenekle ele geçirerek bu kişilerin hesaplarından para çekme şeklinde gerçekleşen bir eylemde; banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunun da oluşup oluşamayacağının belirlenmesi,
2- banka kartlarının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunun da oluştuğuna karar verilmesi halinde ise, sanık hakkında TCY’nin 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı ile ilgili araştırma yapılmasının gerekip gerekmediği, noktalarında toplanmaktadır.
Sanık Cumayi’nin, bankamatiklere gelenlerin banka kartını ele geçirebilmek için bir düzenek kurduğu, düzenek nedeniyle işlem yapamayan ve kartları ATM (asynchronous transfer mode) cihazına takılan mağdurların yanına giderek şifrelerini yeniden girmelerini istemek suretiyle şifrelerini öğrendiği, banka kartı bankamatik cihazına sıkışan mağdurların uzaklaşması üzerine kartı tornavida ile çıkarttığı, ele geçirdiği banka kartı ile başka bir bankamatik cihazından mağdurların hesabından para çektiği, bu bağlamda; 07.10.2008 tarihinde E… 1. Etap Ö… İş Merkezi yanında bulunan ATM’de mağdur Bektaş’ın banka kartını bu şekilde ele geçirerek başka bir ATM cihazından 100 Lira çektiği, yine 01.11.2008 tarihinde E… 2. Etap K… İş Merkezi önünde bulunan ATM’den mağdur Ahmet’in kartını aynı yöntemle ele geçirdiği, kendisinden şüphelenip takip eden mağdurun sanığın başka bir ATM’den para çektiğini görünce polise haber verdiği, sanığın bir süre sonra üzerinde mağdura ait hesaptan çektiği 600 Lira ile yakalandığı, yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece sanığın mağdur Bektaş’a yönelik hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCY’nin 141/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis, banka kartının kötüye kullanılması suçundan 5237 sayılı TCY’nin 245/1, 168/2, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 12.000 Lira adli para cezası, mağdur Ahmet’e yönelik hırsızlık suçundan ise, 5237 sayılı TCY’nin 141/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis, banka kartının kötüye kullanılması suçundan ise, 5237 sayılı TCY’nin 245/1, 168/1, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay hapis ve 8.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık müdafîlerinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Özel Daire’ce hükmün onanmasına karar verildiği, Yargıtay C.Baş-savcılığı’nın ise “sanığın her bir müştekiye yönelik eylemden dolayı banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunun oluşmayacağı, oluştuğunun kabulü halinde ise bu suç yönünden 5237 sayılı TCY’nin 145. maddesinin uygulanması gerektiği”görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurduğu anlaşılmaktadır.
1- Öncelikle birinci uyuşmazlık konusunun ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir:
Banka kartı; 01.03.2006 gün ve 26095 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Yasası’nın 3. maddesinde, “mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart” olarak tanımlanmıştır. Banka kartında mülkiyet bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline ait olmaktadır. Anılan yasada kart hamilinin; banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek ya da tüzel kişi olduğu belirtilmektedir.
765 sayılı TCY’de karşılığı bulunmayan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu 5237 sayılı TCY’nin 245. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır” denilmek suretiyle bu suçun yasaya konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır.
Yasa maddesindeki düzenleme karşısında;
a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,
b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,
c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,
Koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde TCY’nin 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir.
TCY’nin 245/1. maddesinde yer alan “her ne suret/e olursa olsun” ifadesi ile banka veya kredi kartının yasalarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile yasa koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi halinde doğabilecek duraksamaları gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır. (Fahri Gökçen TANER, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80)
Konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 765 sayılı TCY’nin 491 /ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”,
5237 sayılı TCY’nin 141/1. maddesinde; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.
Görüldüğü gibi her iki yasada da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.
5237 sayılı TCY’nin hazırlanmasında esas alınan asıl kural gerçek içtima olup “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimai bölümünde belirlenmiştin Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCY’nin “suçların içtimai” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
Gerçek içtima kuralının istisnalarından birisi olan ve uyuşmazlık konusuyla yakından ilgisi bulunan bileşik suç, Yasa’nın 42. maddesinde; “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlanmış ve bununla da yetinilmeyerek; “bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” hükmü getirilmiştir. Ceza Genel Kurulu’nun 13.02.1984 gün ve 322-64 sayılı kararında; “…eriyen ve eriten başka ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğinin yasada açıkça gösterilmesi şarttır ve bu şart suç ve cezaların kanuniliğinin gereğidir” denilerek bileşik suçta unsur ya da ağırlaştırıcı nedeni oluşturan suçun, bileşik suç olarak düzenlenen bağımsız suçun içinde mutlaka ve ayrıca gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı Yasa’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediği görülmektedir. Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu ile birlikte oluşabilecek diğer suçlara yasada öngörülen ceza miktarları da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle, banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralı uygulanarak fail her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır. (Veli Özer Özbek, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Bilişim Hukuku Konferansı, Yargıtay Başkanlığı, 2008, s. 108; Fahri Gökçen TANER, “”Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80)
Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
5237 sayılı TCY’nin 245/1. maddesindeki banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu bileşik suç olarak düzenlenmemiş olup, yasa maddesinde geçen “”her ne surette olursa olsun” ifadesi banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsamaktadır. Bunun sonucu olarak; sanığın kurduğu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen mağdurların şifresini de öğrenmek suretiyle ele geçirdiği, ekonomik değeri bulunduğunda kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartı ile başka bir ATM cihazına gidip para çekmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinde, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında hırsızlık suçu da oluşmaktadır.
Bu itibarla, sanığın eylemlerinin ayrıca hırsızlık suçunu oluşturmayacağına ilişkin Yargıtay C. Başsavcılığı itirazında isabet bulunmamaktadır.
2- Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunun da oluştuğuna oybirliği ile karar verildikten sonra, sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nin 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediği hususuna gelince:
Konu daha önce de Ceza Genel Kurulu’nun önüne gelmiş ve 15.12.2009 gün ve 242-291 ile 13.11.2007 gün ve 210- 234 sayılı kararlarda çözüme kavuşturulmuştur.
5237 sayılı TCY’nin 145. maddesinde; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm suç tarihinden önce 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasa’nın 16. maddesi ile; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir” şeklinde değiştirilmiş, madde ile hırsızlık suçlarına, “konu edilen değer” in azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde, geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.
Anılan maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile yasa koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş, ancak yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki, yasa koyucu, yargıcın takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da; “az olarak kabul edilecek değerin” yargıcın takdirinde, ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlalin ceza verilmemeyi nesafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Yargıç, çalınan veya çalınmaya kalkışılan bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun istenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir.
Maddenin ilk metninden sonraki değişiklikte; “suçun işleniş şekil ve özellikleri göz önünde bulundurularak” ibaresinin, “cezada indirim” seçeneğinden sonra ve “ceza vermekten vazgeçilebilir” seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerini farklılaştırmayacağı açıktır. Bu nedenle; “az ceza verme” seçeneğinde daha yüksek değerin aranacağı, “ceza vermekten vazgeçme” halinde ise daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu sonucuna ulaşılmamalıdır.
Bu itibarla, 5237 sayılı Yasa’nın 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCY’nin 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma gidilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. 5237 sayılı Yasa’nın 145. maddesinin konuluş amacı gözetilmeli, anılan hükmün 765 sayılı TCY’nin 522. maddesinden farklı olduğu kabul edilmelidir.
Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate alacak, 5237 sayılı TCY’nin 3. maddesinde işaret edildiği üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde bir cezaya hükmetmek suretiyle ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli her olayda
değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenecek ve takdirin gerekçesi de kararda gösterilecektir.
Ancak burada 5237 sayılı TCY’nin 147. maddesinde düzenlenmiş bulunan “ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi” hali ile 145. maddede öngörülen “değer azlığı” kavramı karıştırılmamalıdır. 145. maddede öngörülen değer azlığı ile zorunluluk halini düzenleyen 147.
maddenin uygulanma koşulları birbirinden farklı olup, 147. maddenin ayırıcı ölçütü hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır.
Buna karşılık 145. maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter kuşkusuz değer ölçüsüdür ve bu değerin “ceza vermeme” halini de haklı saydıracak düzeyde az olmasıdır.
Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın ATM makinesine para çekmek veya işlem yapmak için gelen kişilerin banka kartını ele geçirebilmek için bir düzenek kurduğu, bankamatiğe taktığı bu düzenek nedeniyle işlem yapamayan ve kartları bankamatiğe sıkışan kişilerin yanına yardım etme görünümü altında yaklaştığı, şifrelerini öğrenebilmek amacıyla şifrelerini yeniden girmelerini istediği, böylece şifrelerini öğrendiği, sanığın kurduğu düzenek nedeniyle banka kartı ATM cihazına sıkışan mağdurların telefon etmek için uzaklaşması üzerine banka kartını tornavida ile çıkarttığı, ele geçirdiği banka kartı ile başka bir bankamatikten mağdurların hesabından para çektiği anlaşılmakta olup, bu şekilde gelişen olayda, suçun işleniş şekli itibariyle 5237 sayılı TCY’nin 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla sanık hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurarken 5237 sayılı TCY’nin 145. maddesini uygulamayan yerel mahkemenin takdirinde ve Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Sanığın eylemlerinin banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun yanında hırsızlık suçunu da oluşturduğu yönünde oy kullanan üç Kurul Üyesi; * sanık tarafından olay tarihinde hırsızlık yoluyla ele geçirilen banka kartlarının tekrar elde edilmesi için sahipleri tarafından yapılan masraflar hesaplanmalıdır Ayrıca bankaların zaman zaman müşteri kazanabilmek için hiçbir masraf almadan banka kartlarını müşterilerine verme eğilimleri olduğundan bu hususlar hırsızlık suçundan dolayı 5237 sayılı TCY’nin 145. maddesinin uygulanma koşullarının değerlendirilmesi amacıyla araştırılmalıdır. Bu nedenle de eksik araştırmaya dayanan yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekir” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 30.03.2010 günü yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık nedeni yönünden oybirliği, ikinci uyuşmazlık konusunda ise oyçokluğu ile karar verildi.
