Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK.’nın 157. maddesinde, Nitelikli Dolandırıcılık suçu ise TCK.’nın 158. maddesinde düzenlenmiştir. Dolandırıcılık ve Nitelikli Dolandırıcılık suçlarının işlenmesi halinde fail hakkında Soruşturma veya Kovuşturma yapılırken, mağdurun uğradığı zararın giderilmesi halinde TCK.’nın 168. maddesinde düzenlenen Etkin Pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu gündeme gelecektir.
Etkin Pişmanlık “ Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlar ” olarak nitelendirilebilir. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 168. Maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
Mülga 765 sayılı TCK.’nın 523. maddesinde de etkin pişmanlık benzeri bir düzenleme var idi. Fakat 5237 sayılı TCK.’nın 168. maddesi, mülga 765 Sayılı TCK.’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 765 sayılı TCK.’nın 523. maddesi, kanun metninden anlaşılacağı üzere iade ve tazmin esasına dayılıdır. 5237 sayılı TCK.’nın 168. maddesi ise iade veya tazminden ziyade pişmanlık esasını ön plana çıkarmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere ; TCK.’nın 168. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme veya tazmin yoluyla gidermesi gerekir.
Bu nedenle ; İade veya tazminin cebri icra yoluyla gerçekleşmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişiler tarafından giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu ya da kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda bir pişmanlığından bahsedilemeyeceğinden, fail hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacaktır.
Peki fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunlu mudur? Mağdurun uğradığı zarar aynen geri verme ya da tazmin suretiyle giderilirken failin duyduğu pişmanlığı mutlaka sözle ifade etmesi zorunlu değildir. Fail pişmanlığını davranışlar yoluyla da gösterebilir.
Yine fail en azından pişmanlığını veya iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz ve davranışlarda bulunursa, iade ve tazmine karşı duruş göstermezse, suç nedeniyle meydana gelen zarar, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilse dahi fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması, somut olayın özelliklerine göre mümkün olabilir.
5237 sayılı TCK.’nın 168. maddesinin ikinci fıkrasına göre ; Failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için iade ya da tazminin kovuşturma evresi başladıktan sonra en geç hüküm verilmeden önce gerçekleştirilmesi gerekir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde Soruşturma ; “ Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre ”, Kovuşturma ise “ İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre ” olarak tanımlanmıştır.
Buradaki hükmün kararın kesinleşmesinden önceki son hüküm olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle failin, iade veya tazmin yoluyla mağdurun zararını gidermediği, dolayısıyla fail hakkında TCK.’nın 168. maddesinin uygulanmadığı hallerde verilen hükmün kanun yolu incelemesi neticesinde bozulması halinde ( bozma kararı hükmü bütün sonuçları ile ortadan kaldırdığı için ) bozma sonrası yapılan yargılama sırasında ancak yeni hüküm verilmeden önce gerçekleşen iade ya da tazmin halinde de bizzat pişmanlık gösteren fail etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilir.
Dolandırıcılık suçu yönünden Failin, azmettirenin veya yardım edenin suç tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.